ABD İhracat Rejimi: De Minimis Kuralı

Amerika Birleşik Devletleri (“ABD”) dışında bulunan şirketlerin, ABD menşeili ürün ve teknoloji ihraç ederken kapsamına girebilecekleri uygulanabilir ABD ihracat kontrol düzenlemelerini araştırmaları gerekmektedir. Bunun nedeni, ABD ihracat ve ekonomik yaptırım yasalarının geniş kapsamlı sınır ötesi niteliğe sahip olmasıdır.

ABD Ticaret Bakanlığı Sanayi ve Güvenlik Bürosu (“BIS”) tarafından yürütülen İhracat İdaresi Regülasyonu (“EAR”)' kapsamında ABD menşeili ürünler, tamamen ABD'de elde edilen veya üretilen ürünler olarak tanımlanmaktadır. ABD menşeili ürünlerin EAR kapsamında özel ihracat rejimi kurallarına tabi olması halinde, ancak BIS tarafından verilecek lisansa tabi şekilde ihracatına izin verilmektedir.

ABD’deki şirketler için EAR’a uygunluk, yargı yetkisi bakımından ABD dışında bulunan yabancı ihracatçılara kıyasla çok daha belirgin gözükmektedir. Bu kapsamda ABD dışında bulunan yabancı ifadesi ile EAR kapsamında ABD kişisi olarak tanımlanmayan kişi ve kuruluşlar (“yabancı”) anlaşılmalıdır.  ABD ile bağlantısı olmayan şirketler, ABD yargı yetkisine tabi olmadıklarını düşünebilir. Ancak BIS tarafından verilen birçok kararda ABD ihracat kontrollerinin şirketlere değil ürünün kendisine uygulandığını belirtilmektedir.

Küresel tedarik zincirinde, bir ürünün birden fazla ülkeden parçalar içeriyor olması sıklıkla görülen bir durumdur. Bu durumda o ürünü oluşturan parçalar hangi ülkenin yargı yetkisine tabiyse, o ülkenin ihracat kontrollerinin ilgili ürünün tamamına uygulanması söz konusu olabilir. EAR’ın ihracat ötesi kontrol fonksiyonu neticesinde, ABD dışında üretilen yabancı ürünler söz konusu olduğunda ihracatçıların bu ürünlerin EAR’a tabi olup olmadığını belirlemesi önem arz etmektedir. ABD menşeili kontrollü ürünler ihraç eden yabancı ihracatçılar bakımından EAR düzenlemelerinin geçerliliğini belirleyen temel kural “de minimis” kuralı olarak tanımlanmaktadır.

EAR, her yabancı menşeili ürüne uygulanmamakla birlikte temel olarak ABD teknolojisi kullanılarak geliştirilen veya ABD menşeili bir teknoloji ile çalıştırılan bir tesiste üretilen ürünler dışında ancak belirli oranın üzerinde ABD teknolojisi içeren yabancı ürünlere yöneliktir. Bu belirli oran ise de minimis olarak ifade edilmektedir. Buna göre, ihracatçılar içlerinde de minimis oranından daha düşük miktarda ABD menşeili ürünle bağlantısı bulunan yabancı ürünleri, EAR’la ilgili bir lisans gereksinimi olmaksızın ihraç edebileceklerdir.

De Minimis kuralının uygulama kapsamı şu şekilde belirlenmiştir:

i.Yabancı menşeili ürünler

ii. TAR kapsamı dışında kalan ürünler (askeri kullanımlı hassas ürünler)

iii. ABD menşeili kontrollü içerik ile %25’ten az bağlantılı ürünler

Buna göre, sayılanlar dışında kalan ürünler, de minimis kuralına tabi olmayacak; yani EAR kapsamı alanında kalacak ve ihracat lisansına tabi olacaktır.

BIS, yabancı ihracatçı ve üreticilere yönelik hazırladığı ilgili rehber ile de minimis kuralının uygulanması amacıyla yapılacak tespite ilişkin çeşitli hususların altını çizmektedir.

ABD menşeili kontrollü ürünlerini bünyesinde barındırmak: ABD menşeili, EAR kontrollerine tabi bir ürünün, teknolojinin veya yazılımın en az %25’ini bulunduran ürünler genellikle EAR’a tabi olmakla ihracatı için lisans gerektirmektedir. ABD menşeili kontrollü içeriğin izin verilen yüzdeleri (boyut, ağırlık, işaretlenmiş fiyatlar veya diğer ölçümlere göre değil, adil piyasa değerine göre belirlenen) emtia sınıflandırma numarasına (ECCN) ve daha önce Mühimmat Listesinde (USML) bulunan ancak şu anda EAR'ın yetkisi altında olan ürünler içinde olup olmadığına göre %0, %10 veya % 25 olabilmektedir. Hatta BIS, bu oranın daha kolay belirlenmesi adına ABD menşeili kontrollü ürünün adil piyasa değerinin, yabancı menşeili ürünün USD ile belirlenen adil piyasa değerine bölümünün 100 ile çarpılması formülünü referans olarak belirtmektedir.

Belirlenen orandan daha az ABD menşeili kontrollü ürün bulunduran ürünler ise de minimis kuralı kapsamına girdiğinden EAR’a tabii olmayacaktır. Ek olarak, ABD içeriği yabancı üründen çıkarılır ise tekrar EAR kapsamına tabi olabilmektedir.

Kontrollü ABD menşeili yazılımla birlikte gelmek: Burada “birlikte gelmek” ifadesi, belirli bir ürün için yapılandırılmış, ancak ürüne fiziksel olarak entegre olması gerekmeyen yazılımı ifade etmektedir. Yazıcının kendisine yüklenmemiş ancak yazıcıyla birlikte bir CD'de gönderilen yazıcı yazılımı buna bir örnektir. Bu tür ürünler, EAR’a tabi değildir. Ancak yabancı üründen ayrı olarak ihraç edilen veya yeniden ihraç edilen ABD menşeili kontrollü yazılımlar de minimis kuralına tabi olmayıp EAR’a tabi olacaktır. Bununla birlikte ek kullanıcılar ve yükseltmeler için yazılımın ihracatı veya yeniden ihracatı, ihracat kontrolü amacıyla ayrı işlemler olarak kabul edilir ve bunlar da EAR'a tabidir. Burada önemle belirtmek gerekir ki bu durum yalnızca Terörle Mücadele (AT) nedenleriyle kontrol edilen veya EAR 99 olarak belirlenen yazılıma uygulanır.

Ek olarak,  de minimis göz önünde bulundurulurken, ABD menşeili kontrollü ürünün toplam ürüne kıyasla oranı değil, asıl bağlantılı olduğu ürünle olan oran ilişkisi göz önünde bulundurulmalıdır. Örneğin de minimis oranının %25 olarak belirlendiği bir üründe, bir kısmı ABD yazılımı olan bir ürün kullanıldığı takdirde; ürün içerisinde kullanılan toplam yazılımın bütün ürüne kıyasla kapladığı toplam alan %25’i geçmese bile, eğer ABD yazılımı ürün içerisindeki toplam yazılımın %25’inden fazla ise, bu ürün EAR’ın kapsamında olacaktır.

Kontrollü ABD menşeli yazılım veya ABD menşeli teknolojiye birleştirilmiş olmak: "Birleştirilmiş" ifadesi ancak; yabancı ürünün çalışması için gerekli olan, geleneksel olarak yabancı ürünün satışına dahil edilen ve yabancı ürün ile yeniden ihraç edilen ürünlere yöneliktir. Buna göre bu ürünler ayrı bir ihracat lisansına tabi olmadan ihraç edilebilecektir.

ABD menşeili olmayan bir ürünün EAR kapsamına yer alıp almadığını belirlemenin temel yöntemi, ilgili ürünün içerisindeki de minimis ABD menşeili kontrollü ürün veya teknolojiyi tespit etmek olarak ifade edilebilecektir. ABD menşeili olmayan bir ürün de minimis kuralından dolayı EAR’a tabiyse, ilgili ihracatçı nihai ürün içerisindeki ABD menşeili kontrollü ürün üzerinden değil, nihai ürünün sınıflandırması üzerinden lisans gerekliliklerini kontrol etmelidir. Aksi takdirde gerekli lisansları almaksızın EAR kapsamına tabi ürünleri ihraç eden ihracatçının, EAR tahtında yaptırımlara maruz kalma riski doğacaktır.

Şafak Herdem, Deniz Çelikkaya