EN-US 
TR-TR 
İhracat kontrolü düzenlemeleri, ulusal güvenlik ve ticaretin korunması için ülkelerin hukuki ve fiili denetim mekanizmaları aracılığıyla o ülkeye ait belirli malların veya bilgilerin izinsiz ihracatını yasaklayan düzenlemelerden oluşmaktadır. Nükleer, kimyasal ve biyolojik silahlar ile savunma sanayi ile birlikte sınırlı olmamakla beraber, ulusal güvenliğe veya siyasi ticari sırları korumaya yönelik her türlü ürün, bilgi teknolojisi ve altyapısına ilişkin ihracat önlemlerini kapsayan Amerika Birleşik Devletleri (“ABD”) yasaları ve yaptırımlarının, çeşitli ülkelerin de benzer uygulamalar ortaya koymasına öncü olduğu görülmüştür. Küresel tedarik zincirinde önemli bir oyuncu olan Çin Halk Cumhuriyeti (“Çin”) Ulusal Halk Kongresi de 2019 yılı sonu itibariyle ihracat kontrolü yasalarını yeniden düzenleyerek ABD dışında uluslararası ticareti etkileyebilecek detaylı bir kanun tasarısı hazırlamıştır (“Tasarı”).
Bu çalışmada, Tasarı’nın hukuki kapsamı ve bunun uluslararası ticarete etkilerinin değerlendirilmesinin yanı sıra, ticaret ağında rol oynayan yatırımcıların bu yeni gelişmeden en az olumsuz şekilde etkilenmek adına yapabilecekleri hazırlıklara ilişkin ön bilgilendirme sağlamayı amaçlamaktayız.
Tasarı’nın Kapsamı
Son yıllarda kalkınma politikalarında büyük çaplı ARGE yatırımlarını ve yüksek teknoloji üretimini destekleyen politikalar izlediği görülen Çin, halihazırda kanunlaşmamış yeni ihracat kontrolleri Tasarı’sı ile ülkesinde ticari faaliyette bulunan belirli ihracatçıları kapsamlı ve yeknesak bir mevzuat aracılığı ile denetime tabi tutarak, silahsızlanmanın yanında, ticaret ağında ulusal güvenliği sağlamayı hedeflediği anlaşılmaktadır. Bu kapsamda Tasarı ile, ABD İhracat İdaresi Kanunu (Export Administration Regulations, “EAR”) kapsamındaki düzenlemelere benzer şekilde, Çin ihracat kontrollerine tabi tasarım, ürün, teknoloji ve benzeri öğelerin; yerli kişi ve kurumlarca, Çin dışına veya Çin vatandaşı olmayanlara (Hong-Kong dahil) transferinin ihracat kontrolü rejimi kapsamı altında düzenlendiği görülmektedir. Tasarının bu haliyle kanunlaşması durumunda, sadece üreticilerin değil, Çin ihracat kontrollerine tabi tasarım, teknoloji ve ürünlere ilişkin faaliyet yürüten ve Çin ihracat ağına dahil kişi ve kurumların (ihracatçılar), Tasarı kapsamındaki değişikliklerden etkileneceği tahmin edilmektedir.
Çin Ticaret Bakanlığı tarafından yayımlanan Tasarı’nın 2017 versiyonu (“eski Tasarı”) ile EAR mevzuatına benzer şekilde Tasarının yeniden ihracat (reeksport) tanımını da içerecek şekilde geniş kapsamda ihracat denetimi öngörmesi, ABD’de yakın zamanda verilen Huawei kararında da örneği görüldüğü gibi, mevzuatın Çin sınırları dışında uygulanabilirliğini de gündeme getirmekteydi. Ancak 2019 yılı sonunda yayınlanan Tasarı ile, yeniden ihracat tanımı Tasarı’dan kaldırılarak, sınır ötesi yargı yetkisi alanı kısıtlanmış, bu şekilde eski Tasarı’da açıkça gözlemlenebilen ABD-Çin siyasi etkisi, Tasarı’da eskisi kadar gözlemlenemiyor oldu. Ancak, Tasarı’nın hala kanunlaşmamış olmasını da düşünerek, 2019 yılında Çin merkezli Huawei ve 114 bağlı şirketinin EAR kapsamında yaptırıma tabi kurum listesine konulması ve 15 Mayıs 2020 tarihinde ABD Ticaret Bakanlığı Sanayi ve Güvenlik Dairesi tarafından, Huawei’yi hedef alacak şekilde Asya’da bulunan büyük yabancı şirketleri de yaptırım tehlikesi altına sokan sınır ötesi yargı kararı verilmesi ile Çin’in eski Tasarı’daki hükümlere dönebilecek olması ihtimali de göz önünde bulundurulmalıdır. Böyle bir durumda yabancı üretim olmakla birlikte belirlenen asgari değerin (de minimis rule) üzerinde Çin menşeli ürün ve teknoloji içeren ürünler ihracat kontrol kısıtlamalarına tabi olacaktır. Dolayısıyla Çin merkezli üreticilerin değil, Çin dışında ilgili ürünler dahilinde bağlantılı hizmetler sağlayan bütün uluslararası kişi ve kurumların da denetim kapsamına girebileceği söylenebilir.
Denetime Tabi Ürün ve Hizmetler
Dünyadaki ihracat kontrol rejimlerine benzer şekilde, tasarı kapsamında ihracat kontrolüne tabi ürün, teknoloji ve hizmetler listesi; (i) normal şartlarda ticari amaçlı kullanılan ancak askeri amaçlarla kullanımı da mümkün olabilen (dual-use), (ii) askeri, (iii) nükleer veya (iiv) uluslararası yükümlülüklerin yerine getirilmesi ve milli güvenliğin sağlanması amacına yönelik olarak sıralanmıştır.
Bütün bunlarla birlikte, kapsayıcı bir hüküm ile listede yer almayan bazı ürün, teknoloji ve hizmetlerin de özellikle ulusal güvenlik açısından hassas nitelikte olduğu düşünülenlerin, ihracat denetimine tabi olması sağlanmıştır. Bunların belirlenmesinde ise bazı nitelikler göz önünde bulundurulmaktadır:
Çin’in ulusal güvenliğine tehdit oluşturan,
Kitle imha silahlarının tasarımı, üretilmesi, geliştirilmesi, kullanımı ya da tedarikini mümkün kılan,
Nükleer, biyolojik veya kimyasal terör faaliyetleri amacıyla kullanılabilen.
Tasarı’da ayrıca, sayılan niteliklere bağlı ürün, teknoloji ve hizmetlerin belirlenmesindeki belirsizlikleri ortadan kaldırmak adına bir danışmanlık mekanizması belirlenmiştir. EAR’daki yaklaşıma benzer şekilde, söz konusu ürün, teknoloji veya hizmetin ihracat rejimine tabi olup olmadığı konusunda kararsız kalan kimse, ilgili ihracat kontrol otoritesine belirsizliğin giderilmesi adına bir bilgilendirme istem dilekçesi sunabilecektir. İhracat kontrol otoritesinin ise, sürenin kapsamı ve anlamı Tasarı’da net olarak gösterilmiş olmasa da bu dilekçeye mümkün olan en kısa sürede yanıt vereceği belirtilmiştir.
Eski Tasarı’daki en tartışmalı hükümlerden biri, Çin makamlarının diğer ülkelerin Çin’e karşı aldığı ayrımcı önlemlere karşı misilleme önlemleri uygulama yetkisi vermesiydi. Tasarı kapsamında bu hüküm kaldırılsa da EAR ticari kontrol tablosuna (commerce control chart) benzer şekilde ülke bazlı farklı ihracat kontrol mekanizmalarının devreye sokulacağı öngörülmektedir. Tasarı’ya göre, İhracat yapılacak ülkeler için, risk düzeyine göre, farklı düzeyde ihracat denetimlerinin uygulanacağı bir ülke listesi hazırlanacaktır.
Taslak ayrıca ABD’nin çeşitli kontrol rejimlerinde bulunan yaptırıma tabi olanlar listelerinde olduğu gibi (entity list, SDN list vb.) aynı işlevi yerine getiren bir yaptırıma tabi kişi ve kurum listesi, namı değer kara liste, mekanizması ön görmüştür. İlgili listede, son kullanıcı ve son kullanım taahhüdünü ihlal eden, ulusal güvenliği tehlikeye atabilecek veya denetime tabi ürünleri terörizm gibi amaçlar için kullanan ihracatçıların veya son kullanıcıların isimleri bulunmakta olup, bu listedekilerin Tasarı tahtında ihracat denetimine tabi olan teknoloji, ürün veya hizmetlere ilişkin herhangi bir ticari işlem gerçekleştirmeleri yasaklanmıştır.
İhracat İzni
Çin ticaret ağına dahil kişi ve kurumların, Tasarı kapsamında ihracat denetimlerine tabi ürün, teknoloji ve hizmetlere ilişkin ihracat yapabilmesi için Çin yetkili mercilerinden ihracat izni alınması gerekmektedir. Söz konusu iznin alınabilmesi için ise, izin başvurusunda; uluslararası yükümlülük ve taahhütlere uyum, ulusal güvenlik, ihracat türü ve ihraç edilecek öğenin hassasiyeti, ihraç edilecek yer, son kullanıcı ve son kullanım türü, ihracatçının sosyal kredi geçmişi ve yasalarca belirlenmiş diğer yükümlülüklere uygunluk gibi belirli hususlar göz önünde bulundurulacaktır.
Ek olarak, ihracat izninin alınabilmesi için son kullanıcı (end-user) bilgisinin bulunduğu bir belgenin yetkili mercilere izin başvurusu sırasında bildirilmesi gerekmektedir. Böylelikle son kullanıcının kim olduğu ve ilgili ürün, teknoloji veya hizmetin hangi amaç için kullanılacağı kesinleştirilmiş olacaktır. Bununla birlikte, başvurucu kişi veya kurumun, ilgili ürünlerin Tasarı’da yer alan listede olmadığını ancak Tasarı’nın belirttiği ihracat denetimine tabi olduğunu bildiği, bilmesi gerektiği veya ilgili resmi makamlarca bu konuda bilgilendirildiği durumlarda ihracat yapabilmek için izin başvurusunda bulunması gerekmektedir.
Eski tasarıda son kullanıcının değişmesi durumunda, yetkili mercilerden onay alma yükümlülüğü ihracatçının üzerindeydi. Ancak uygulamada ihracatçının, ürünün son kullanıcıya teslim edilmesinden sonra bu tür bir değişiklik hakkında bilgi sahibi olmasının çok mümkün olmadığı anlaşılmış olmalı ki, yetkili mercilerden söz konusu onayı alma zorunluluğu son kullanıcıya yüklenmiştir. Bununla birlikte ithalatçı veya ihracatçı bu değişiklikten haberdar olmuş ise derhal yetkili mercilere bildirmesi zorunlu tutulmuştur.
Uyumluluk Denetim Sistemi Oluşturulması
Tasarı, ihracat izni alabilmenin bir şartı olarak ta ihracatçılardan iç uyumluluk denetim sistemi kurulmasını zorunlu kılmıştır. Her ne kadar Tasarı henüz iç uyumluluk denetim sisteminin yetkili mercilerce ne şekilde değerlendirileceği hakkında bilgi vermese de, tarafımızca böyle bir yükümlülüğü göz ardı edip hazırlıklı olmamanın ileride daha büyük yaptırım riski teşkil edebileceğini söylemek mümkün olacaktır. Bu nedenledir ki bir ihracatçının gerçekleştirdiği her ticari işlemde, Tasarı kapsamında denetime tabi olan herhangi bir ürün, hizmet veya teknoloji sattığı veya tedarik ettiği kişi ve kurumların, bunların yetkili temsilcilerinin ve %50’den fazla hissesine sahip ortaklarının Çin ihracat kontrolleri mevzuatı altında yaptırıma tabi olup olmadığına ilişkin bir denetim sistemi uygulanmalıdır. Ancak bu şekilde kurulan bir denetim sistemi de %100 korumayı sağlamayacak olup, çalışanların bireysel hatalarının da şirketin yaptırıma tabi tutulmasını etkileyecek olması düşünülerek şirket içi bir denetim ağı oluşturulmalı ve çalışanlar yaptırımların sonuçları ve engellenmesi konusunda pratik hukuki eğitimlerle bilgilendirilmelidir.
Tasarı Kapsamındaki Hükümleri İhlalin Yaptırımları
Tasarı, eski Tasarı’dan çok daha sert cezalar getirerek, hükümlerini ihlal edenlere 500.000 RMB’ye (yaklaşık 71.000 USD) kadar para cezası ön görmekte ve yasadışı kazançlara el konulmasını hüküm altına almaktadır. Bununla birlikte ihlale sebebiyet veren ihracatçılar, farklı senaryolara bağlı olarak, asgari ceza artırımı, idari cezaların ulusal şirket kredi bilgi platformunda yayınlanması, 5 yıl boyunca ihracattan men edilme, işlerin durdurulması, hatta ciddi durumlarda ihracat tekel sözleşmesi iptali gibi yaptırımlarla karşı karşıya kalabilecek; söz konusu ihlalle bağlantılı kişiler de ayrıca 300.000 RMB'ye (yaklaşık 43.000 USD) kadar para cezası gibi bireysel yükümlülüklere tabi tutulabilecektir. Ek olarak, Tasarı kapsamındaki listelerde yer almayan denetime tabi öğeler için Çin yetkili mercilerinin ambargo uygulama, ihracat kalemlerinin belirli bölge, kişi ve kuruluşlarca ihracını yasaklama ile Çin Devlet Konseyi ve Merkezi Askeri Komisyonu’nun onayı ile iki yıla yakın geçici denetime tabi tutma yetkisi olacaktır.
Halen geliştirilmeyi bekleyen tartışmalı bazı hükümlerin varlığı, ihracat kontrol rejimi kapsamındaki ürün, teknoloji ve hizmetlerde faaliyet gösteren veya Çin ile ticari ilişikleri olan kişi ve kuruluşların yakında kanunlaşma ihtimali olan Tasarı ’ya uyumluluk denetimini zorunlu kılmaktadır. Tasarı şu anki haliyle, eski mevzuatlardan daha sıkı denetim yükümlülüğü ile hukuki ve cezai yaptırım risklerini beraberinde getirmektedir. Çin ile ticari faaliyetlerde bulunan kişi ve kuruluşlar, Çin’in şu zamana kadar beklenen en kapsamlı ihracat kontrol kanunu Tasarı’sı hükümlerine uyumluluk göstermeli ve şayet hem ABD hem Çin ile ticari ilişkileri var ise, her iki ülkenin ihracat rejimini ihlal etmemeye dikkat etmelidir. Tasarı kapsamındaki diğer bir eleştiri noktası ise, mevcut Tasarının Çin’e yatırım yapan yabancı kökenli kuruluşların ARGE çalışmalarını olumsuz yönde etkileyebileceği üzerinedir. Yine ABD-Çin arasındaki ticari ve siyasi gerginlik sebebiyle, Tasarı’da hala kanunlaşana kadar ne yöne şekil alacağı belirsiz hükümler bulunmaktadır. COVID-19 salgını nedeniyle, Tasarı görüşmelerinin bir sonraki oturumunun ertelenmiş olması, Tasarı’nın kanunlaşma sürecini etkileyebilir. Her halükarda, Tasarı’da önemli değişikliklere gidilmesi pek olası gözükmemektedir. Bu nedenle şirketlerin, global ihracat ağını etkileyeceği şüphesiz olan yeni ihracat kontrol rejimine hazırlanmak için mevcut taslağı göz önünde bulundurmaları tavsiye edilmektedir.
Şafak Herdem & Deniz Çelikkaya
