EN-US 
TR-TR 
Avrupa Komisyonu (“Komisyon”) tarafından, 23 Mayıs 2022 tarihinde Rusya'nın Ukrayna'ya yönelik askeri saldırganlığının ardından kabul edilen yaptırımlarla ilgili kamu ihalelerine ilişkin Sık Sorulan Sorular (“SSS”) yayımlanmıştır.
Bu yaptırımlar, devam eden ve gelecekteki kamu ihale usullerinin yanı sıra verilen kamu ihaleleri ve imtiyazları da kapsamaktadır. Avrupa Birliği (“AB”) Kamu İhale Direktifleri (‘2014/23/AB; 2014/24/AB; 2014/25/AB; ve 2009/81/EC sayılı Direktifler’) (“Direktifler”) kapsamındaki kamu ihale sözleşmelerinin çoğuna ve kapsam dışında kalan sözleşmelerin büyük bir kısmına uygulanmaktadırlar. İşbu yaptırımlar, 9 Nisan 2022 tarihinden itibaren geçerlidir ve SSS ile, bu tarihten itibaren, yasak kapsamına giren yeni sözleşmelerin imzalanmaması gerektiği ve Yaptırımlar Yönetmeliği Madde 5k(2)(f) uyarınca 4 ay daha yürütmeye izin verilmediği takdirde derhal feshedilmesi gereken, yasak kapsamına giren kömür sözleşmeleri hariç, yasak kapsamına giren mevcut sözleşmelerin fesih süresinin başladığı belirtilmiştir. Devam eden sözleşmelerin ise, Yaptırımlar Yönetmeliği Madde 5k 2. fıkrası uyarınca izin verilen özel durumlar haricinde, 10 Ekim 2022 tarihine kadar feshedilmesi gerekmektedir. Sözleşmenin icrası 10 Ekim 2022 tarihinden önce bitecek olsa bile yaptırımlar kapsamındaki sözleşmeler imzalanamaz. Sonlandırmaya alternatif olarak, sözleşmeler askıya alınabilir.
SSS ile, kamu alıcılarının, yaptırım uygulanan taraflarla devam eden sözleşmeleri feshetmekten sorumlu tutulup tutulamayacağına ve tazminat taleplerini hariç tutmanın yasal dayanağına ilişkin soruya da cevap verilmiştir. Tazminat talepleri, Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 11. Maddesi kapsamında hariç tutulmuştur. Bu maddeye göre, Rus tarafları ve onlar adına hareket edenler, Yaptırımlar Yönetmeliği kapsamındaki yükümlülüklere uymalarından kaynaklanan zararlar için tazminat alamazlar.
Yaptırımlar, Rusya'da yerleşik Rus vatandaşları, şirketleri, teşebbüsleri veya kuruluşları ile bunların %50'sinden fazlasına doğrudan veya dolaylı olarak sahip oldukları şirket ve teşebbüsler ve onlar adına bir sözleşme teklif eden veya uygulayan kişilerle yapılan sözleşmeleri ve kuruluş yeri veya uyruğu ne olursa olsun, sözleşme bedelinin %10'unun üzerindeki katılım için Rus veya Rus sahipli alt yükleniciler, tedarikçiler veya kapasite sağlayıcıları kullanarak bir sözleşme imzalayan veya imzalama niyetinde olan herhangi bir kişi ile yapılan sözleşmeleri yasaklamaktadır. Ek olarak, yaptırımlar belirli sektörleri değil, Direktifler’in kapsadığı tüm sektörleri ve yukarıda belirtilen ek alanları kapsamaktadır. Tüm AB Üye Devletleri kamu alıcıları işbu yaptırımlara tabidir.
SSS kapsamında yapılan açıklamaya göre, yaptırımlar, mülkiyetlerinden bağımsız olarak Rusya'da kurulu tüm teşebbüsler ve ayrıca bir Rus vatandaşının veya Rusya'da kurulu bir teşebbüsün doğrudan veya dolaylı olarak %50'sinden fazlasına sahip olduğu teşebbüsler için geçerlidir. Bu, bu teşebbüslerin Rusya'da kurulmamış bir teşebbüse mi yoksa bir Rus teşebbüsüne mi yoksa ulusal bir teşebbüse mi ait olduğuna bakılmaksızın geçerlidir. Bu nedenle, bir Rus teşebbüsünün Rus olmayan bir teşebbüse mi yoksa bireye mi ait olduğu önemli değildir.
Ek olarak yaptırımlar, nihai hak sahibine kadar %50'nin üzerindeki herhangi bir Rus mülkiyetini hariç tutmaktadır. Rus katılımı kısmi ise, kısmi sahiplik farklı sahiplik düzeylerinden gelse bile, bir oran hesaplanmalı ve gerektiği şekilde özetlenmelidir. Bu nedenle, isteklinin %30'u bir Rus vatandaşına ve %70'i bir Rus kuruluşunun %40'ına sahip olduğu bir AB şirketine aitse, isteklinin %58'i kapsanan kuruluşlara aittir ve ihale dışı bırakılmalıdır.
Bununla birlikte, bir kamu ihale prosedürü veya sözleşmesine dahil olan herhangi bir teşebbüs, borsada işlem görmüş olsun veya olmasın, sahiplerine, yasak limitin üzerinde Rus sahibi olmadığını kanıtlamak için gerekli olduğu ölçüde, sahipleri hakkında ayrıntılı bilgi vermekle yükümlüdür.
Direktifler’in kapsamına ek olarak, yaptırımlar ayrıca münhasır haklar temelinde kamu alıcılarına verilen imtiyazlar; münhasır hak sahiplerine imtiyazlar; hava ve yolcu taşımacılığı için imtiyazlar; AB dışında uygulanan imtiyazlar; su imtiyazları; bağlı teşebbüslere ve ortak girişimlere verilen imtiyazlar; gayrimenkul işlemleri; radyo ve görsel-işitsel üretim ve yayın, elektronik iletişim hizmetleri; tahkim, uzlaştırma ve hukuk hizmetleri; finansal araçlar, krediler ve bazı merkez bankası hizmetleri; sivil toplum kuruluşları tarafından sağlanan bazı sivil koruma hizmetleri; siyasi kampanyalar; piyangolar; yolcu taşımacılığı hizmetleri; ülkenin temel ulusal güvenlik çıkarları nedeniyle sınıflandırılmış bilgilerle bağlantılı satın almalar, istihbarat faaliyetleri için sözleşmeler; su, enerji, ulaştırma ve posta hizmetleri sektörlerinde faaliyet gösteren teşebbüsler tarafından yeniden satış için yapılan alımlar; su, enerji, ulaştırma ve posta hizmetleri sektörlerinde faaliyet gösteren teşebbüsler tarafından bağlı teşebbüslere ve ortak girişimlere verilen sözleşmeler; postaların mali, filatelist, lojistik hizmetler’ ve elektronik yollarla hizmetlerini; devletten devlete savunma ve güvenlik sözleşmeleri ve imtiyazları; işbirliği programlarıyla ilgili savunma ve güvenlik sözleşmeleri ve imtiyazlar; AB dışında konuşlandırılan askeri güç için savunma sözleşmeleri ve imtiyazlar; ihale makamı için savunma ve güvenlik araştırma ve geliştirme sözleşmeleri ile ilgili tedarikleri de kapsamaktadır.
Ek olarak, yetkili ulusal makam, nükleer enerji projelerinin devamı, tıbbi uygulama, radyasyon izleme ve sivil nükleer işbirliği için radyoizotop öncüleri; uzay programlarında hükümetler arası işbirliği; başka bir yerde yeterli miktarda satın alınamayacak kesinlikle gerekli mal ve hizmetler; diplomatik temsilciliklerin işleyişi; 10 Ağustos 2022 tarihine kadar rafine edilmiş petrol ürünleri ile titanyum, alüminyum, bakır, nikel, paladyum, demir cevheri ve kömür dahil doğal gaz ve petrol ile ilgili sözleşmelerin verilmesine ve devam ettirilmesine izin verebilmektedir.
SSS’ler ile, AB kamu ihaleleri mevzuatının dışında kalan diğer özel alanların da yaptırımlar kapsamında olmadığı belirtilmiştir. Yaptırımlar kapsamında olmayan kamu ihaleleri ise, Direktifler’in kapsamına girmeyen ve yaptırımlara özel olarak dahil edilmeyen satın almalar ile Direktifler’in eşik değerlerinin altındaki tüm satın almalar olarak verilmiştir. Ancak, bir sözleşme yapay olarak parçalara bölünememektedir. Bir sözleşmenin eşik değerden kaçınmak amacıyla yapay olarak bölünmesi durumunda, tek bir sözleşme olarak kabul edilir ve bu nedenle yaptırımlar kapsamındadır.
Yaptırımlar kapsamındaki devam eden sözleşmeler daha fazla uygulanamayacaktır. Bu nedenle, sonlandırılmaları gerekmektedir. Bu hususta, tüm kamu alıcıları, AB kamu ihaleleri eşik değerlerinin üzerinde herhangi bir kamu sözleşmesi imzalayıp imzalamadıklarını doğrulamalıdır. Ayrıca, bu sözleşmeler için kamu alıcıları, Madde 5k(1) anlamında Rusya'nın dahil olma olasılığını değerlendirmeli ve Rusya'nın dahil olduğu sözleşmelerin kapsamının prensipte yaptırımlar kapsamında olup olmadığını kontrol etmelidir. SSS ile, sözleşmeye Rusya'nın dahil olmamasını sağlamak için, kamu alıcısının, yükleniciden Rusya’nın dahil olmadığına ilişkin bir açıklama talep edebileceği ve kamu alıcılarının herhangi bir şüphe duymaları durumunda ek bilgi, açıklama veya belge talep etmeleri gerektiği de belirtilmiştir.
SSS, tüm kamu alıcılarının ihale dokümanları ile birlikte yukarıdaki gibi bir beyan talep etmelerini tavsiye etmektedir. Ayrıca, isteklilerden nihai intifa hakları (konsorsiyum olması durumunda tüm konsorsiyum üyeleri) ve muhtemelen alt yükleniciler, tedarikçiler ve güvendikleri kuruluşlar hakkında ayrıntılı bilgi veya belgeler istenebilir. Kamu alıcıları, alınan bilgilerle ilgili makul şüphelerin olması durumunda ek bilgi talep edebilecektir. Yaptırım Yönetmeliklerini uygulamak için mülkiyet hakkında bilgi gerekmesi sebebiyle kamu alıcıları Genel Veri Koruma Tüzüğü’nün (“GDPR”) 6. maddesi kapsamında talep etme yetkisine sahiptir. Bununla birlikte, GDPR’a ilişkin tüm hükümler hala geçerlidir. Böylece bilgiler korunacak, elde edildiği amaç dışında paylaşılmayacak ve ihtiyaç duyulmadığında imha edilecektir.
SSS ile, yaptırımlar nedeniyle bir sözleşme feshedilirse, ilan edilmeden pazarlık usulü temelinde yeni bir sözleşme yapılıp yapılamayacağı sorusuna açıklık getirilmiştir. Buna göre, devam eden sözleşmeler ilke olarak 10 Ekim 2022 tarihine kadar uygulanabilecektir. Bu nedenle, ihale makamları gerekirse o zamana kadar eski sözleşmenin yerine yeni bir sözleşme verebilmelidir. Bunun mümkün olmadığı, özellikle uzun bir hazırlık ve ihale prosedürü gerektiren sözleşmeler gibi belirli durumlar olabilir. Önceden bir ihale duyurusu yayımlanmadan, müzakere usulü temelinde her ihale kararının bireysel olarak gerekçelendirilmesi gerekir. Yaptırımlar nedeniyle bir sözleşmenin feshi öngörülemeyen bir olay olarak kabul edilebilir. Bununla birlikte, yeni bir temasın gerekli olup olmadığı ve bunun son derece acil olup olmadığı analiz edilmelidir. Fesih sözleşmeleri için geçiş dönemi göz önüne alındığında, bu tahmin edilemez. Geçiş dönemi içinde yeni bir sözleşmenin imzalanması, genel olarak, normal veya hızlandırılmış bir prosedür kullanılarak mümkün olmalıdır.
Kamu alıcısının, yaptırımların uygulanma tarihinden sonra yasaklı bir sözleşme imzalaması durumuna ilişkin açıklama da yapılmıştır. Böyle bir sözleşmenin ilk etapta yapılmaması gerekirken, feshedilene veya mahkeme kararıyla geçersiz kılınana kadar geçerli olduğu belirtilmiştir. Bu nedenle, yanlışlıkla sözleşme yapıldığında, mümkün olan en kısa sürede sonlandırılmalıdır. İşbu durum, Yaptırımlar Yönetmeliği’ni ihlal etmekle birlikte kovuşturmaya ve cezalara tabidir.
Değinilen bir diğer nokta ise, bir kamu alıcısının yine de Rus enerjisini veya gazını satın alabileceğidir. Ancak bazı durumlarda yetkili ulusal makamlardan izin alınması gerekebilir. Halka gaz, ısı ve elektrik sağlayan kuruluşlar tarafından enerji üretimi için enerji ve yakıt alımları yaptırımlar kapsamında değildir. Gaz alımı da genel olarak izin verilmesi durumunda yaptırımlardan muaf tutulmaktadır. Yukarıda açıklandığı üzere, tüm kamu alıcılarının sözleşmelerinin yaptırıma tabi olup olmadığını incelemesi gerekmektedir. Bu nedenle, kendisi için gaz satın alan bir kamu alıcısı, gazın taşeronlar veya tedarikçiler dahil olmak üzere bir Rus teşebbüsünden geldiğini yüklenicisinden öğrenirse, mevcut sözleşmenin koşullarını 10 Ekim 2022 tarihinden sonra sürdürmek için yetkili ulusal makamdan izin almalıdır.
Yukarıda bahsi geçen %10'luk Rus alt yüklenici, tedarikçi veya kapasite sağlayıcı limitinin ayrı ayrı mı yoksa kümülatif olarak mı geçerli olduğu sorusuna da SSS’ler ile açıklık getirilmiştir. Buna göre bu oran, her bir alt yüklenici, tedarikçi veya kapasite sağlayıcı için ayrı ayrı geçerlidir. Kapsam dahilindeki birden fazla teşebbüsün yer aldığı durumlarda, yaptırımların uygulanabilmesi için katılımlarının değeri en az bir durumda %10'a ulaşmalıdır. Bununla birlikte, konsorsiyum durumunda limit ayrı ayrı hesaplanmaktadır. Her konsorsiyum üyesi için geçerlidir ve hiçbiri %50'den fazla Rus'a ait olamaz.
Ayrıca, “alt yükleniciler” ve “tedarikçiler” terimleri, yalnızca doğrudan tedarikçileri değil, tüm tedarik zincirini kapsamaktadır. Bu nedenle, Rus alt yüklenicilerinin veya tedarikinin %10'u aracı teşebbüsler aracılığıyla sağlansa bile sözleşmeler yaptırımlar kapsamındadır. Sözleşme bedelinin %10'undan fazlasını oluşturan bir alt yüklenicinin %50'den fazlası bir Rus teşebbüsüne veya gerçek kişisine aitse, bu, kapsanan bir alt yüklenicidir.
Kapasitelerine güvenilen alt yükleniciler, tedarikçiler veya teşebbüsler sadece alıcının bildiği kişiler mi anlamına gelmemektir. Sözleşme değerinin %10'undan fazlasına dahil olan herhangi bir üçüncü taraf anlamına gelir. Bu kavramlar, sözleşmenin bir bölümünü gerçekleştiren, yani hizmet veya iş sağlayan veya herhangi bir türde tedarik sağlayan tüm varlıkları kapsar. Ayrıca, sözleşmenin herhangi bir bölümünü uygulamada nihai olarak uygulamasa ve kapasitesine yalnızca seçim kriterlerini yerine getirme amacıyla güvenilse bile, ihale teklifinde belirtilen herhangi bir teşebbüsü de kapsamaktadır.
SSS’lere göre, alt yükleniciler, tedarikçiler veya kapasite sağlayıcılar ihaleyi alan veya Rusya'nın yaptırımlı katılımını içeren bir sözleşmeye sahip olan kamu alıcısı tarafından, ayrımcılık yapmama ve eşit muamele ilkesine uygun olarak değiştirilebilmektedir. Yüklenici veya istekli tarafından değişiklik teklifinde bulunulmaması veya teklif edilen değişikliğin kabul edilemez olması halinde, ayrımcılık yapmama ve eşit muamele ilkeleri de dikkate alınarak, teklif reddedilmeli veya sözleşme feshedilmelidir. Ayrıca, konsorsiyumun, bir grup gerçek veya tüzel kişinin veya kamu teşebbüsünün tüm üyeleri, sözleşmenin uygulanması için müşterek ve müteselsil sorumluluğu olan bir teklif sunduklarında, birlikte tek bir müteşebbis oluştururlar ve bu nedenle değiştirilemezler.
Dışlanan istekliler şeffaflık ilkesinin ihlal edildiğini edemeyeceklerdir. Yaptırımlar Yönetmeliği, yürürlüğe girdiği andan itibaren doğrudan ve derhal uygulanabilir niteliktedir ve bu istisnanın ihale belgelerinde yer almaması veya ilgili Direktifler’de yer almaması konu dışıdır.
Yaptırımlara ilişkin kararlar da diğer kamu ihale kararları gibi incelemeye tabidir. Bu nedenle, belirli bir sözleşmeyi almaktan çıkarı olan veya elde etmiş olan ve kamu alıcısının Yaptırımlar Yönetmeliği’ne aykırı olduğu iddia edilen bir kararından zarar gören veya zarar görme riski bulunan bir istekli, ilk derece kamu ihaleleri inceleme kuruluşuna şikâyette bulunabilecektir. Ek olarak, Yaptırımlar Yönetmeliği’ne dayalı olarak devam eden bir kamu sözleşmesinin feshine ilişkin kararlar, kamu sözleşmelerinin uygulanmasının diğer herhangi bir yönü gibi, ulusal hukuka dayalı olarak incelemeye tabidir.
Son olarak, Almanya'da kurulu, Rus uyruklu ve Almanya'da ikamet eden bir genel müdüre sahip bir teşebbüsün, eşik değere ulaşıldığı takdirde ihaleden veya kamu sözleşmelerinin yerine getirilmesinden, sözleşmenin genel müdür ile değil, Almanya'da kurulu teşebbüs ile imzalandığı için Yaptırımlar Yönetmeliği uyarınca hariç tutulmadığı açıklanmıştır.
Şafak Herdem, Esra Temur
