TR 
EN 
Bilgisayar yazılımları genellikle alıcılar tarafından üretici/telif hakkı sahibi ile doğrudan temas edilmeden (perakende platformlardan, bir üçüncü kişiden veya internet üzerinden vb.) edinilmekte ve bu durum üreticinin/telif hakkı sahibinin satın alan kişi ile yapmayı arzu ettiği lisans sözleşmesinin akdedilmesinde çeşitli güçlükler yaratmaktadır. Alıcının, üretici olmayan sağlayıcı firmadan yazılım için ödemeyi gerçekleştirdiği sırada lisans sözleşmesinin koşullarını bilmemesi mümkün ve muhtemeldir. Bu durum lisans sözleşmelerinde kabul beyanının oluşması sorununu gündeme getirmekte ve uygulamada “Shrink-Wrap” lisansları problemi olarak adlandırılmaktadır.
Shrink-Wrap lisansları bireysel ve ticari kullanımlara yönelik satın alınabildiği gibi özellikle ana yurt güvenliği veya savunma sanayiinde kullanılan donanımlarda da kullanılabilmektedir. Bu yönüyle kamu kurumlarında veya savunma/ana yurt güvenliği projelerinde gerek ihracat kontrol düzenlemeleri gerekse de kısıtlanmış kullanım ihlallerinin sınırlamalarını belirlemek amacıyla çeşitli düzenlemeler söz konusudur.
Shrink-Wrap Lisans Nedir?
Shrink-Wrap lisans terimi, bilgisayar programlarını paketli halde rafta hazır şekilde nihai kullanıcıya sunmak için geliştirilmiş bir terimdir. Şöyle ki, alıcı paketlenmiş ve rafta satışa hazır sunulan bu yazılımı satın alarak kolaylıkla kullanabilmekte, bu paketi açtığında telif hakkı sahibinin lisans koşullarıyla bağlı olmayı kabul ettiği kabul edilmektedir. Genellikle bu şekilde satılan ürünlerde alıcı, bu paketi açar; lisansın şartlarını kabul etmezse yazılımı kullanmaması gerektiğine ve hatta paketi derhal açılmamış olarak iade etmesi gerektiğine, aksi takdirde lisans ücretinin tarafına geri ödenmeyeceğine dair hükümler içeren bir metin yer almaktadır. Bu durumda, lisans sözleşmesinin koşullarını önceden değerlendirme imkânı bulunmayan alıcı ancak paketi açıp yazılımı kurmaya çalıştığında lisans koşullarıyla ilgili bir değerlendirmede bulunacak ve fakat yalnızca paketi açması kabul beyanı anlamında yorumlandığı için de lisans ücretinin iadesi konusunda ihtilaflar yaşanabilecektir. Yazılım firmaları bu sorunu aşmak için çeşitli yöntemler geliştirmişlerdir ve bunlardan en sık kullanılanlarından biri de lisans sözleşmesinin yazılım paketinin genellikle dışına bir şeffaf ambalaj içine yerleştirilmesi ve kutunun üzerinde de “ambalajın yırtılması halinde bu sözleşmenin alıcı tarafından kabul edildiği anlamına geldiğinin” yazılmasıdır. Fakat bu durumda da yazılımı henüz bilgisayara kurmamış olan alıcı, paketin dışına yerleştirilen lisans sözleşmesinin koşullarını değerlendirememiş olacaktır.
Shrink-Wrap lisansların hukuken sorunlar yaratabilecek bu yapısından kaynaklı birçok firma, yazılımları Click-Wrap lisans olarak tanımlanan çevrimiçi satış yöntemiyle ile piyasaya arz etme eğiliminde olsa da, her iki lisanslama yönteminde de kullanım kısıtları, kullanım amacı, kullanıcı niteliği ve kullanılan platformlar temelinde tam olarak kontrol edilebilir ve düzenlenebilir nitelikte değildir.
Shrink-Wrap Lisans Sözleşmeleri ve Temel Hukuki Sorunlar
Kişisel bilgisayarların genel piyasa arzındaki artışa paralel olarak bilgisayar yazılımlarının dağıtım yönteminde duyulan gereksinimin bir sonucu olarak, yazılım şirketleri, yazılımların pazara arzında lisans sözleşmelerinin yönetimine hassasiyetle yaklaşmaktadırlar.
Shrink-Wrap lisans sözleşmeleri uygulamada bir hayli yaygın olsa da geleneksel sözleşmeler hukuku disiplininden uzaktır ve bu sözleşmelerin kullanımı temel bazı hukuki sorunları beraberinde getirmektedir. Shrink-Wrap lisans sözleşmelerinde yazılımın üreticisi ile son kullanıcının irade beyanlarının uyuşup uyuşmadığı ve bu beyanların geri alınmalarının mümkün olup olmadığı, bu sözleşmelerin uygulanabilirliği bakımından tartışma konusu olan temel hukuki sorundur. Shrink-Wrap lisans sözleşmeleri karşılaştırmalı hukukta “Rolling Contract” olarak sınıflandırılan, iltihakı sözleşmelerdir. Bu sözleşmelerin iltihakı sözleşme olmasının en önemli özelliği tarafların sözleşmenin içeriği veya şartları üzerinde görüşüp tartışamamalıdır. Şöyle ki, bu tür sözleşmelerde sözleşmenin içeriğinin ya tamamı ya da belirli bir kısmı daha önce taraflardan biri veya üçüncü bir şahısça belirlenmiştir. İltihakı sözleşmelerde, müzakere olmadığından sözleşmenin bir tarafı ya o sözleşmeyi kabul edecek ya da etmeyecektir. İşbu konu bakımından, yazılımın telif hakkı sahibi ile sağlayıcı firma lisans sözleşmesinin koşulları üzerine müzakere edecek; son kullanıcı ise bu lisans koşullarını ya kabul edecek ya da etmeyecektir. Son kullanıcının bu duruma maruz bırakılması ve bir anlamda lisans koşullarının kendisine dayatılmasının sözleşme özgürlüğü ilkesine aykırı olduğuna ilişkin konular temel uyuşmazlık konularındandır.
Yargısal Perspektifte Shrink-Wrap Lisans Sözleşmelerinin Uygulanabilirliği
Shrink-Wrap lisans sözleşmelerinin uygulanabilirliğini çevreleyen tartışma, satıcının asıl teklifinin lisans sözleşmesinin koşullarını içerip içermediğine veya satıcının bu koşulları satıştan sonra alıcıya tek taraflı olarak dayatıp dayatmadığına odaklanmaktadır. Karşılaştırmalı hukukta, Shrink-Wrap lisans sözleşmeleri birçok uyuşmazlığa konu olmuş ve sözleşmelerin uygulanabilirliği açısından önemli kararlar verilmiştir.
Amerikan Federal Yüksek Mahkemesinin (“Mahkeme”) ProCD, Inc v. Zeidenberg kararı (“Karar”), toplu pazar yazılım ürünü kapsamında Shrink-Wrap lisans sözleşmesinin son kullanıcıya karşı uygulanabilir olduğunu belirten ilk karardır. Söz konusu davada davacı şirket ProCD, Inc “Select Phone TM” ismini verdiği halka açık telefon rehberlerini derleyen ve yaklaşık 3.000 adet telefon listesini bir araya getiren bir yazılımı üretmiştir. Bu yazılımı içeren diskler, ProCD tarafından “Tek Kullanıcılı Lisans Sözleşmesi” ni barındıran bir kullanım kılavuzunu içeren kutularda satışa sunulmuştur. Kılavuzda, kullanıcının kutunun içindeki diskleri ve telefon listelerini kullanmasıyla lisans sözleşmesinin koşullarıyla bağlı olacağı belirtilmiştir. Davalı Zeidenberg bir yerel satış mağazasından, yazılımın bir adet nüshasını ve iki adet güncellenmiş kopyasını satın almış, sonrasında telefon listelerinin internet üzerinden kullanılabilir olması için bir veri tabanı oluşturmak amacıyla Silken Mountain Web Services, Inc (“Silken”) adında yeni bir şirket kurmuştur. Silken şirketi, Select Phone TM yazılımının verilerinin de bir kısmını kullanarak kendi veri tabanını oluşturmuş ve lisans sözleşmesinin koşullarının kendisini bağlamayacağını düşünerek Select Phone TM ekran uyarılarını göz ardı etmesi neticesinde konu yargıya taşınmıştır.
Amerikan Yüksek Federal Mahkemesi, önceki kararlarından farklı olarak, Karar’da alıcının üreticinin kutuların içine kullanım kılavuzu ile koyduğu tek kullanıcılı lisans sözleşmesinin koşullarıyla bağlı olduğuna hükmetmiştir. Zira, Karar’da Mahkeme yazılımı mağazada satan firmayı “teklif veren” ve yazılımı satın alanı da “teklifi kabul eden”; daha öte satıcı firmanın teklifini de “şartlı teklif” olarak sınıflandırmıştır. Bu bağlamda Mahkeme, teklifin “şartlı teklif” olarak sınıflandırılmasının sebebini, Shrink-Wrap lisans sözleşmesinin koşullarına tabi olması ve daha önce satıcı firma ile alıcı arasında sözleşme kurulmadan, bu koşulların ayrı olarak alıcı tarafından değerlendirilmesi gerektiği olduğunu belirtmiştir. Şöyle ki, Mahkeme şartlar, fiyat ve ürün üzerinde anlaşmanın sözleşmenin kurulması açısından yeterli olduğunu da eklemiştir. Karar her ne kadar, Shrink-Wrap lisans sözleşmelerinin son kullanıcılar üzerinde uygulanabilir olduğuna işaret etse uygulamada tartışma henüz süregelmektedir.
Savunma ve Güvenlik Projeleri ile Çoklu Kullanım Teknolojileri
Nihai kullanıcısının kamu kurum ve kuruluşu olup olmadığı ile doğrudan ilgili olan bu yaklaşım temel olarak bir lisansın her ne kadar sivil amaçlı kullanıma özgülenmiş olsa da askeri veya güvenlik amacıyla veya bu amaçla işletilen bir platformda kullanılması neticesinde tabi olabileceği düzenlemelere ilişkindir. ABD Federal Savunma Tedarik Düzenlemesi Eki’nin 52.227-7014. ve 252.227-7014 bölümlerinde “Ticari Olmayan Bilgisayar Yazılımı” tanımına yer verilmiş olmakla bu kapsamda yalnızca kamuya tahsil edilmiş serbest pazarda satışa arz edilmemiş olan yazılımları Ticari Olmayan Bilgisayar Yazılımı statüsündedir. Bununla birlikte bir lisans sahibinin Ticari Olmayan Bilgisayar Yazılımını maliyetine kendisi katlanarak geliştirmesi neticesinde ilgili kamu birimine “Sınırlandırılmış Hak” vermesi gerektiği de düzenlenmektedir. Bir lisansın Ticari Olmayan Bilgisayar Yazılımı statüsünde tanımlanmış olması için en temel kriter fonlayan taraf sıfatına kimin sahip olduğu olup yazılımın geliştirilmesi faaliyetine yönelik yapılacak sözleşmede fonlamanın tamamen kamu kaynaklarından sağlanabileceği düzenlenebileceği gibi, özel veya özel-kamu kaynakları ile de sağlanması kararlaştırılabilir. Taraflar arasındaki sözleşmelerin aykırı düzenlemeleri saklı kalmak üzere, bir Ticari Olmayan Bilgisayar Yazılımı hak sahipliği, hak sahibine temel olarak dört hak tanımaktadır. Bunlardan ilki sınırsız haklar olarak tanımlanan yazılım üzerinde her türlü tasarruf hakkı, ikincisi kamu amacı hakkı olarak tanımlanan ve ekseriyetle kamu-özel ortaklığında fonlanan yazılım geliştirme modellemesinde şahit olduğumuz kamuya tanınmış yeniden üretim, modifikasyon, değiştirme ve sınırlı amaçla bir başka devlete satış hakkı; üçüncüsü, yalnızca kamu dışı fon kaynakları ile geliştirilen yazılımlarda görülen sınırlandırılmış haklar olarak tanımlanan, kamunun bir yazılımı bir platformda belirli bir süre için kullanımı veya bir başka kamu kurumuna aktarım için sahip olduğu veya yedekleme kopyası almak vb. surette kısıtlı şekilde sahip olduğu haklar; dördüncüsü ise kamu amacı hakkında verilen serbestiyi kısıtlamamak şartı ile taraflar arasında lisans hakkı tanınmasına yönelik yetkilendirmeye ilişkin sözleşme ile tanımlanacak özel lisans hakkıdır.
ABD’deki tüm bu yasal düzenlemeler kapsamında özellikle Shrink-Wrap uygulamaları değerlendirildiğinde; shrink-wrap lisansı ile kamu birimi tarafından satın alınmış olan bir bilgisayar yazılımının, ABD menşe-ili olması halinde ABD Federal Savunma Tedarik Düzenlemesi Eki’nde belirtilen düzenlemelere aykırılık teşkil etmeksizin pazarda kullanımının sağlanması lisans sahibinin sorumluluğu oluşturmaktadır. Bununla birlikte bu düzenlemelere aykırı kullanım, özellikle “hizmet olarak yazılım” lisansı tanınan hallerde kullanılan yazılımın askeri/güvenlik amacıyla bir projede kullanılması haline bağlı olarak özel izin gerektirebilir veya verilen hizmetler ABD İhracat İdari Regülasyonları kapsamında “ihracat sayılan işlemler” niteliğinde olabilir.
Yukarıdaki bilgiler ışığında, genel olarak ABD menşeili teknolojiler bakımından Shrink-Wrap lisans sözleşmeleri ile sağlanmış olsa da, savunma/güvenlik projelerinde kamu kurumları tarafından kullanılan veya kamu kurum ve kuruluşlarına verilecek “hizmet olarak yazılım” hizmetleri kapsamında kullanılan veya yine kamu kontrol, talep, sevk, gözetim ve idaresindeki sözleşmeler ilişkisi altında savunma/güvenlik projelerinde kullanılan yazılımlar bakımından; yazılımın hak sahipliği, kullanıcısı ve kullanılacağı bilgisayarın ABD Federal Savunma Tedarik Düzenlemesi Eki kapsamında statüsünün değerlendirilmesi önerilmektedir.
Bununla birlikte Shrink-Wrap lisans niteliğine özel ayrı bir düzenlemeye yer verilmemiş olmasından kaynaklı özellikle kritik ve çoklu kullanıma ilişkin projeler bakımından Amerika Birleşik Devletleri Ticaret Bakanlığı Sanayi ve Güvenlik Dairesi ve yine Amerika Birleşik Devletleri Uluslararası Silahlanma Trafiği Yönetmelikleri kapsamında ihracat kontrol uyum sürecinin de değerlendirmeye alınması önerilmektedir.
Şafak Herdem, Ezgi Ceren Aydoğmuş
